Cu ocazia participării în data de 24.11.2020 la Conferința Revistei de Drept al Afacerilor „Dreptul afacerilor. Provocări actuale 2020”, colega noastră, Ramona Catarig, a avut oportunitatea să aducă în dezbaterea specialiștilor și în atenția publicului o perspectivă interesantă asupra practicii în materie de votare a planului de reorganizare, în cadrul procedurilor de insolvență
1. Prezumția instituită de prevederile art. 139 alin. 1 lit. E din Legea 85/2014 absolută sau relativă?
„vor fi considerate creanţe nedefavorizate şi vor fi considerate că au acceptat planul creanţele ce se vor achita integral în termen de 30 de zile de la confirmarea planului ori în conformitate cu contractele de credit sau de leasing din care rezultă”
Starea de fapt: 2 planuri de reorganizare depuse în procedură: unul întocmit de către debitoare și administratorul judiciar, unul întocmit de către creditoarea deținând aprox.47% din masa credală. În planul debitoarei 5 categorii de creanțe, în planul creditoarei 4 categorii de creanțe, evident programul de plăți total diferit. Ambele planuri prevăd însă plata integrală a categoriei creditorilor salariați în termen de 30 de zile de la data confirmării planului de reorganizare.
În cadrul adunării creditorilor pentru votarea planului de reorganizare salariații votează pentru planul depus de debitoare, respingând prin manifestarea unui vot negativ planul de reorganizare depus de creditoare.
Practica judiciară la nivel de Curți de Apel este una diametral diferită:
a. Într-o opinie ( Curtea de Apel București, Suceava, Cluj) se consideră că dispozitiile art. 139 alin. 1 lit. E din Legea 85/2014, nu pot fi interpretate în sensul că ar institui o prezumtie absolută irefragabilă, ci o prezumtie relativă, care poate fi rasturnată prin dovada contrară.
Pentru a reține această concluzie, instanțele au apreciat că:
- Prevederile art.139 trebuie interpretate în mod sistematic în corelație cu prevederile art.138 potrivit cărora „dreptul de vot este limitat doar pentru creditorii care controleaza, sunt controlati sau se afla sub control comun cu debitorul, orice alt creditor avand dreptul sa-si exprime in mod liber votul”. Așadar, legea permite expres manifestarea de voință.
- Prezumția este una relativă de acceptare a planului numai în situația în care creditorul nu se prezintă și nu votează, doar în această ipoteză, în opinia legiuitorului, tăcerea valorează acceptare.
- Se aduc la bară prevederile art. 1196 alin. (2) Cod civil potrivit cărora tăcerea sau inacțiunea destinatarului nu valorează acceptare decât atunci când aceasta rezulta din lege, din acordul partilor, din practicile statornicite între acestea, din uzanțe sau din alte împrejurari”.
- Astfel nu se poate reține că are valoare de acceptare și actul prin care destinatarul înfrange actul tăcerii și se manifestă. A admite contrariul înseamnă a încălca principiul libertății de exprimare si, totodata, a goli de continut dreptul de vot.
- Cu atât mai mult cu cât un plan de reorganizare cuprinde și alte masuri, care pot să nu fie în concordanță cu interesul creditorului.
- Așadar, un creditor nu poate fi silit „să accepte un plan de reorganizare în nicio ipoteză”.
- Apare într-adevar ilogic faptul că un creditor ar putea fi forțat să accepte un plan de reorganizare (chiar dacă ar fi considerat nedefavorizat în conditiile în care creanța sa ar putea fi stinsă prin plata în cele 30 de zile prevazute de lege), în oricare ipoteza chiar și atunci când a votat împotriva.
- Dacă votul ar fi fost implicit favorabil în cazul plății în cele 30 de zile, atunci legiuitorul l-ar fi exclus cu totul de la operațiunea de votare pe creditorul aflat în circumstanțele art. 139 al. 1 lit. E.
b. Alte Curți de Apel (Craiova, Brașov, Constanța) au apreciat că prezumția instituită de prevederile art.139 lit.E este una absolută, iuris et de iure.
- Nu se poate reţine că se creează o prezumţie relativă de acceptare a planului care operează numai pentru către creditorii care nu şi-au exprimat opţiunea de vot, întrucât aplicarea textului respectiv nu este condiţionată de o anumită poziţionare a creditorului faţă de planul de reorganizare, ci de posibilitatea plăţii creanţelor integral în termen de 30 de zile de la confirmarea planului, ori în conformitate cu contractele de credit sau leasing din care rezultă.
- Este şi firesc să fie aşa, întrucât, prezumându-se că interesul creditorului este de a-şi realiza creanţa, acesta nu îşi mai justifică opoziţia faţă de planul de reorganizare în măsura în care creanţa sa este satisfăcută în termen de 30 de zile de la confirmarea planului, ori în conformitate cu contractele de credit sau leasing din care rezultă.
- Manifestarea unei asemenea opoziţii fiind lipsită de orice raţiune şi având un caracter şicanatoriu.
Și în opinia noastră interpretarea prezumției prevăzute de art.139 lit.E este aceea a institituirii unei prezumții absolute de aprobare și această întrucăt:
- Pe de o parte, astfel cum corect s-a apreciat în doctrină, dacă rațiunea instituirii unei norme juridice în materia insolvenței are în vedere protecția unui anumit drept sau interes, aplicarea sau apelarea la nomele de drept comun poate fi permisă numai în măsura în care ele nu înlătură sau afectează însăși această rațiune.
- Din această perspectivă, întorcându-ne la scopul declarat al legii insolvenței vom constata că principiul primordial al acesteia este „maximizarea gradului de valorificare a activelor și de recuperare a creanțelor (art.4 pct.1)”. Putem conchide că participarea creditorilor la această procedură este legată inseparabil de dreptul și interesul lor de a-și vedea creanța realizată.
- În practică, primul pas în pregătirea unui plan de reorganizare este analizarea afacerii/business. O diagnoză reală trebuie să arate cauzele dificultătii financiare întru plata pasivului. Planul de reorganizare ar trebui să își propună să vindece boala financiară și business-ul debitorului. El nu ar trebui să își dorească un rezultat/ușurare imediată, ci ar trebui să fie suficient de drastic pentru ai permite debitorului solvent să continue afacerea, chiar și în condiții nefavorabile, iar creditorii vor fi fiind forțați să accepte planul după confirmarea lui. Or, privind din această perspectivă, ne intrebăm cum este afectat interesul creditorului nedefavorizat care își vede realizată creanța lui în chiar primele 30 de zile după confirmarea planului? Creanța sa nu își continuă drumul prin procedură suportând eventualul risc al nereușitei/ reușitei parțiale a planului /respectiv parțialei realizari a propriei creanțe.
- Astfel, pentru argumentele mai sus arătate credem ca frângerea libertății de exprimare sau golirea de conținut a dreptului de vot, aspecte reglementate de norme de drept comun nu pot fi reținute în materie, și pentru că motivul participării tuturor creditorilor într-o anumită procedură de insolvență, procedură concursuală și colectiva este generată de un drept în egala masură individual și identic: acela de realizare a creanței sale. Ori, în esența lor exprimarea voturilor în procedura insolvenței este inseparabil legată de realizarea dreptului de creanta.
- Credem că, deși interesul protejat este unul particular, modul de realizare al acestuia (într-un termen atât de scurt) îndreptățește legiutorul să frangă atât tăcerea celor care nu exprimă vot, cât și a celor care votează împotrivă.
Reglementarea acestui aspect în diferite legislații:
Există unele state membre ale Uniunii Europene care au înlăturat de la vot acele creanțe care nu sunt afectate prin aplicare planului de restructurare, cum este cazul Finlandei.
De altfel și abordarea Uniunii Europene merge înspre recomandarea adresată statelor membre de a face demersuri în legislațiile naționale pentru ca adoptarea planurilor de reorganizare să fie una eficientă, excluzând de la vot acele categorii de creditori ale căror creanțe nu sunt afectate de plan.
Și Ghidul legislativ UNCITRAL accepta că tratamentul creditorilor privilegiați trebuie să fie diferit după cum ei sunt sau nu afectați de plan sau obligați prin plan, aprecind chiar că “where the insolvency law does not affect secured creditors and, in particular, does not preclude them from enforcing their rights against the encumbered assets, there is no need to give these creditors the right to vote since their security interests will not be affected by the plan.” UNCITRAL Legislative Guide on Insolvency Law p 220.
Totodată, nu este deloc de neglijat și trebuie menționată DIRECTIVA (EU) 2019/1023 privind restructurarea și insolvența – Instrumente de alertă timpurie și cadre de restructurare preventivă ce urmează a fi transpusă și în legislația națională care arată la nivel de principiu faptul că părțile neafectate de planul de restructurare nu ar trebui să beneficieze de niciun drept de vot în legătură cu planul și nu ar trebui să își exprime aprobarea sau să susțină acest plan.
2. Limitarea instituită de art. 138 alin. (5) din legea 85/2014 intuitu personae sau intuitu rei?
„Creditorii care, direct sau indirect, controleaza, sunt controlati sau se afla sub control comun cu debitorul pot vota cu privire la planul de reorganizare, sub conditia ca programul de plati sa nu le ofere nicio suma sau sa le ofere mai putin decat ar primi in cazul falimentului si ca orice astfel de plati sa le fie acordate potrivit ordinii de prioritate a creantelor subordonate prevazute la art. 161 pct. 10 lit. a)„.
Controlul este definit de art. 5 pct. 9 din Legea nr. 85/2014 ca fiind: Capacitatea de a determina sau influența în mod dominant, direct ori indirect, politica financiară și operatională a unei societăți sau deciziile la nivelul organelor societare. O persoana va fi considerată ca deținând controlul atunci când:
a) deține în mod direct sau indirect o participație calificată de cel puțin 40% din drepturile de vot ale respectivei societăți și niciun alt asociat sau acționar nu deține în mod direct ori indirect un procentaj superior al drepturilor de vot; b) detine în mod direct sau indirect majoritatea drepturilor de vot în adunarea generală a societatii respective; c) în calitate de asociat sau acționar al respectivei societăți dispune de puterea de a numi sau de a revoca majoritatea membrilor organelor de administrație, conducere sau supraveghere.
Starea de fapt: înainte cu 6 luni de deschiderea procedurii insolveței, asociații debitoarei cesionează creanțele unei persoane care aparent nu are nicio legătură cu debitoarea, creanța acestora fiind înscrisă în tabelul preliminar ca nesubordonată, evident participând la votul asupra planului de reorganizare.
În esență, atât în fond cât și în apel s-a considerat că:
- Legea instituie în mod excepțional o îngrădire a dreptului de vot al creditorului afiliat sau care controleaza debitorul (intuitu personae) si nu a unei anumite creante (intuitu rei).
- Nu creanțele votează planul, ci creditorii.
- Împrejurarea că cesionarului i s-a transmis o creanță derivând, în parte, din finanțări acordate de asociat, nu îi conferă acestuia statutul de creditor afiliat sau care controlează debitorul. Ceea ce intereseaza, din punct de vedere al interdicției de a vota, este persoana creditorului, nu creanța pe care o deține,
- În mod evident, aceste motive nu mai subzistă în situația în care a disparut însăți rațiunea interdicției, și anume relația de afiliere sau înrudire (pentru persoanele fizice).
Din perspectiva legiuitorului roman, relevantă în acest sens este poziția exprimată de Consiliul Legislativ cu privire la proiectul de Lege pentru modificarea Legii nr. 64/1995 privind procedura reorganizării judiciare si a falimentului, în procedura de adoptare a acestei legi, fiind emis avizul nr. 304/01.04.2005 unde se precizează că „oricum, nu creanțele votează planul..”, iar la punctul 10 se arata că „…nu este vorba de creanțe, ci de creditori…”.
În opinia altor Curți de apel (Cluj- Secția a II-a civilă, de contecios administrative și fiscal nr.3768/17.10.2011, nr.548/26.05.2016; Costanța Decizia civilă nr.110/2016) noțiunea de control trebuie raportată atât la titularul creanței, cât și la izvorul acesteia. În esență, reținându-se în conformitate cu dispozițiile principiului nemo plus juris ad alium transferre potest quam ipse habet.
Există o abordare diferită a tratamentului acestor categorii de creanțe la nivele legislativ atât în Uniunea Europeană, cât și în tările common law: în timp ce în unele legislații este doar o problemă de prioritate la încasare pentru aceste creanțe, în alte legislații tratementul acestor crențe nu are legătură cu prioritatea de încasare căt mai cu seamă privește restricțiile de vot.
În opinia noastră, de lege lata credem că interdicția de a vota este una intuitu personae (deși legea prevede că fiecare creanța beneficiază de drept de vot) și fiind o excepție aceasta trebuie strict interpretată. Creanțele aparținând sau care au aparținut unui acționar/asociat trebuie calificate ca fiind subordonate ope legis, dacă titularul acestora deține cel puțin 10% din capitalul social al debitorului insolvent, statut care trebuie să se mențină și în ipoteza cesionării acestor creanțe, faptul cesionării neputând schimba caracterul subordonat al acestora.
De lege feranda este posibilă o modificare a prevederilor 138 alin.5, întrucât DIRECTIVA (EU) 2019/1023 privind restructurarea și insolvența – prevede dinnou la nivel de principiu faptul că, în timp ce interesele legitime ale deținătorilor de capital trebuie protejate, statele membre trebuie sa se asigure că aceștia nu pot bloca de pildă adoptarea unui plan de reorganizare. Pentru atingerea acestui scop statele membre vor putea să nu le acorde deloc drept de vot, sau aprobarea planului de restructurare nu ar trebui sa depindă de acordul acestora nici măcar sub condiția ca atunci când evaluarea afacerii arată că aceștia nu ar primi nicio sumă de bani sau sub condiția respectării vreunei alte considerații raportate la prioritățile care se aplică în caz de lichidare.
Importanța unei mai reglementări cât mai exată nu este deloc de neglijat, având în vedere că întâlnirii reprezentanților Consiliului Superior al Magistraturii cu președinții secțiilor specializate (foste comerciale) ale Înaltei Curți de Casație și Justiție și curților de apel, în materia litigiilor cu profesioniști și insolvenței[1] s-a pus problema dacă trebuie exclus doar votul creditorului sau şi creanţa sa, ultima de la calculul majorităţii cerute de alin. (4) pentru votarea planului în acea categorie. Astfel cum prevede în mod expres art. 100 alin. (4), un plan va fi considerat acceptat de o categorie de creanţe, dacă în categoria respectivă planul este acceptat de o majoritate absolută din valoarea creanţelor din acea categorie. Din interpretarea acestei dispoziţii reiese că, la stabilirea procentelor de vot, raportarea trebuie să se facă nu doar la creditorii cu drept de vot din categoria respectivă, ci la toţi creditorii din respectiva categorie, indiferent de faptul că aceştia au sau nu dreptul legal de a-şi exprima votul. Potrivit alin. (5) din același text, ”creditorii care, direct sau indirect, controlează, sunt controlaţi sau se află sub control comun cu debitorul, în sensul legislaţiei pieţei de capital, pot participa la şedinţă, dar pot vota cu privire la plan doar în cazul în care acesta le acordă mai puţin decât ar primi în cazul falimentului.” Cu toate acestea, deși nu poate vota, la calculul majorității cerute de lege se ia în considerare și creanța respectivă.
[1] MINUTA întâlnirii reprezentanților Consiliului Superior al Magistraturii cu președinții secțiilor specializate (foste comerciale) ale Înaltei Curți de Casație și Justiție și curților de apel, în materia litigiilor cu profesioniști și insolvenței, Curtea de Apel Cluj, 5-6 noiembrie 2015
